Анализ тенденций судебной практики августа

Ответственность за фиктивное дробление бизнеса

Налоговая инспекция обяжет нарушителей выплатить доначисления и штраф в размере 40% от суммы неуплаченных налогов. В некоторых случаях учредителей организации, руководство и главного бухгалтера могут привлечь к ответственности, например, если сумма доначислений превышает 15 млн рублей.Расчеты правильности начисления налогов очень важны. Не пренебрегайте ими. Это поможет вам снизить доначисления. Составьте опровержение претензий по дроблению, внимательно отнеситесь к доказательной базе. Если вы владеете несколькими самостоятельными бизнесами, которые работают на патенте или УСН, обратись в аутсорсинговую компанию для консультации по вопросам дробления бизнеса и составления отчетности.

Если у организации есть смягчающие обстоятельства, то можно попытаться снизить размер штрафа в суде до 20% от неуплаченной суммы налогов.
Факторы, уменьшающие вину:

самостоятельная и своевременная уплата штрафов, пеней и недоимок после проверки;
финансовые трудности компании;
благотворительная помощь региону.

Вписьме от 29.12.2018 № ЕД-4-2/25984 ФНС поясняет:
УСН и ПСН (патент) – это специальные режимы, созданные для поддержки малого и среднего бизнеса. Они помогают предпринимателям снижать налоговую нагрузку и конкурировать с большими корпорациями. Таким образом, когда крупный бизнес начинает использовать процедуру дробления, чтобы распределить между предприятиями доходы и штат, то это прямой удар по поддержке МСП.
Чтобы узнать подробную информацию о критериях для разделения бизнеса, прочитайте письмо ФНС.

Остались вопросы? Напишите нам! Мы занимаем 2-е место в рэнкинге RAEX в области аутсорсинга учетных функций по бухгалтерскому и налоговому учету (по итогам 2022 года). Рекомендательные письма смотрите здесь.

Признаки дробления бизнеса, которые не одобрит ФНС

ФНС рассказала о признаках незаконного дробления в целой череде писем. Мы прочитали их и обобщили главное в таблице.

Таблица 1. Когда в дроблении бизнеса заподозрят налоговое преступление

Что недопустимо по мнению налоговиков	В каком письме ФНС про это написано
· Бизнес делится формально исключительно для сохранения права на налоговый спецрежим; · заключаются договоры со взаимозависимыми лицами на упрощенке или другом спецрежиме, чтобы минимизировать налоги; · нет разумной деловой цели, экономического обоснования и намерений реально совершить сделку	От 12.07.2019 № КЧ-4-7/13613
· Бизнес дробится между несколькими лицами на спецрежимах, чтобы уйти от общей системы налогообложения; · после дробления налоговые обязательства участников схемы уменьшаются или почти не меняются при одновременном расширении деятельности; · в дроблении прослеживаются выгодоприобретатели, которыми могут быть налогоплательщик, его участники, должностные лица или те, кто фактически управляют деятельностью схемы; · новые организации или ИП создаются в течение короткого временного промежутка и непосредственно перед расширением бизнеса дробящейся компании; · численность сотрудников, занимаемая площадь, доход приближаются к предельным значениям, свыше которых нельзя применять налоговый спецрежим; · участники схемы занимаются аналогичной экономической деятельностью; · участники схемы фактически управляются одними и теми же лицами; · участники схемы оплачивают расходы друг за друга; · участники схемы прямо или косвенно зависят друг от друга через родство, служебное подчинение и т.п.; · участники схемы используют одни и те же вывески, номера телефонов, адреса, склады, сайты, обслуживающие банки и т.п.; · у участников схемы одни и те же бухгалтеры, кадровики, рекрутеры, юристы, специалисты по логистике, по подбору контрагентов и т.п.; · интересы участников вне созданной схемы представляются одними и теми же лицами; · сотрудники дробящейся организации формально перераспределяются между нею и вновь созданными компаниями или ИП без изменения должностных обязанностей; · у подконтрольных лиц нет собственных основных и оборотных средств, персонала; · поставщики и покупатели распределяются между участниками схемы исходя из применяемой системы налогообложения; · у участников схемы общие поставщики и покупатели или единственным контрагентом для одного из участников является другой; · рентабельность производства и прибыль участников схемы после дробления снижаются	От 11.08.2017 № СА-4-7/15895@
· Искусственно создаются условия для применения пониженных налоговых ставок, налоговых льгот или освобождения от налогообложения; · в рамках созданной схемы неправомерно применяются нормы международных соглашений об избежании двойного налогообложения; · участники схемы используют одинаковые IP-адреса; · на территории одного участника схемы находятся печати и документы другого участника; · для сделок между участниками характерны нетипичный документооборот, несоответствие обычаям делового оборота, странное поведение должностных лиц при заключении, сопровождении и оформлении сделок; · участники схемы составляют формальные договоры, первичку и прочие документы без намерения реально совершать сделки	От 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123@
· Уменьшение налогов является основным мотивом для учреждения новых организаций, реорганизации существующей компании, совершения сделок, в том числе с участием подконтрольных структур; · налогоплательщик ведет деятельность через подконтрольных «спецрежимников», которые не выполняют реальных функций, не работают на свои риск и интерес; · участники схемы используют одни и те же ресурсы, на них трудятся одни и те же работники; · участники схемы ведут разные, но неразрывно связанные между собой виды деятельности, составляющие единый производственный процесс	От 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@

Чтобы налоговики не обвинили компанию в искусственном дроблении, избегайте перечисленного в таблице.

В чем суть дробления (структурирования)?

Например, есть производственная, или страховая, или торговая, или любая другая не айтишная компания компания с оборотом 1 млрд рублей в год.

Внутри компании есть отдел, который пишет или поддерживает программное обеспечение (ПО) для внутреннего пользования — внутреннюю ERP систему или любое другое ПО.

Расходы на отдел составляют 50 млн в год — это зарплаты разработчикам, сисадминам, руководителям и другому айтишному персоналу, а также расходы на инфраструктуру, лицензии, ПО.

Этот отдел можно выделить в отдельную IT-компанию, для которых сейчас существуют льготы:

Налог на прибыль в 0% вместо 20%.
Страховые взносы с ставкой 7,6% вместо стандартных 15-30%. А если по сотруднику будет превышена предельная база страховых взносов в 2 225 000 рублей за год (это сумма зарплаты на руки + НДФЛ), то после этой суммы ставка страховых составит 0%. Например, если зарплата разработчика 500 тыс. в месяц с НДФЛ (6 млн за год), то компания заплатит максимум 169 100 страховых взносов или 2,8% от суммы ФОТ за год.

Процесс выделения этого направление через создание нового нулевого юрлица называется структурированием бизнеса.

Проблема в том, что структурирование для оптимизации налогов будет считаться дроблением. А это повлечет за собой крайне неприятные последствия: штрафы, доначисления налогов в десятки млн рублей, уголовные дела и другие неприятности.

Но для IT-компаний ФНС решила сделать исключение.

Но реально ли ФНС не будет проверять и доначислять налоги компаниям, которые таким образом выделяют IT-направление?

Никто не знает, потому что судебной практики нет.

Текущий вектор государства — разными способами холить и лелеять IT-отрасль.

Но через несколько лет вектор политики государства в отношении IT-компаний может измениться и тогда уже полетят головы.

В этой статье разберемся, как можно делать структурирование с минимальными рисками и как некоторые компании «наглеют».

Эксперты статьи:

Основатель бухгалтерской компании и налоговый консультант по IT-сфере

Подозрительные признаки

Налоговая выгода — уменьшение налогов: вычеты, налоговые каникулы, уменьшение доходов на расходы на упрощенке.

Необоснованная налоговая выгода — незаконное уменьшение налогов: фиктивные расходы, работа с фирмами-однодневками.

В Налоговом кодексе нет четких указаний, когда можно дробить компании, а когда — нет. Получается, компании не знают, когда работают законно, а когда налоговая заподозрит необоснованную налоговую выгоду. Опираться можно на судебную практику, но она тоже неоднозначная.

Налоговая говорит, что все сделки должны быть связаны с целями деятельности компании. Это означает, что владелец может открывать сколько угодно ИП и ООО, если это полезно для его бизнеса: так он больше заработает, привлечет инвесторов или работать будет удобнее. Плохо, если он дробит бизнес специально, чтобы снизить налоги.

У владельца две компании. Одна — производит мебель, другая — ремонтирует мебель. Производителю выгоднее работать на основной системе налогообложения, а ремонтной мастерской — на ЕНВД. У них разные клиенты и разные источники доходов. Налоговая такие компании обычно не трогает.

Письмо налоговой о дроблении бизнеса с разбором судебной практики — на сайте Гаранта

Есть и другие схемы. В августе 2017 налоговая выпустила письмо и обозначила признаки, по которым будет ловить компании за дробление бизнеса. Вот, как признаки настораживают налоговую:

производственный процесс разделился между разными компаниями, которые работают на упрощенке или ЕНВД. То есть компания могла платить налог на прибыль и НДС, но разделилась и теперь платит 6% с дохода или ЕНВД;
после дробления выручка и налоги компаний снизились или не изменились;
владелец бизнеса, участники бизнеса и их сотрудники стали больше зарабатывать;
компании занимаются одной деятельностью. Например, обе ставят пластиковые окна;
компании разделились перед расширением бизнеса;
одна компания списывает расходы за счет услуг другой компании. Например, раньше компания производила и отвозила товар покупателям сама. Она работала на общей системе налогообложения. Потом владелец открыл еще ИП, заключил между своей компанией и ИП договор на перевозку. Получается, он заключил договор с самим собой. С такой схемой он заплатит меньше налогов;
компании взаимосвязаны: у них один директор, между директорами есть родственные связи или в компаниях работает один и тот же бухгалтер;
общий персонал;
одни и те же вывеска, сайт, адрес, кассовая техника, терминалы, айпи-адрес;
общие покупатели;
счета в одном банке;
одна компания — поставщик для другой;
бухучет, кадровый учет, подбор персонала, юридическое сопровождение ведут одинаковые партнеры;
компании почти подошли к предельным значениям для спецрежимов налогообложения. Например, доход почти достиг 150 млн рублей, и тогда компании разделились;
у компаний после разделения снизились рентабельность и прибыль;
компаний две, но в сделках от обоих компаний выступает один и тот же человек.

Взаимозависимые компании — в статье на Деле

По одному признаку нельзя сказать, что компании дробят бизнес, чтобы не платить налоги. Налоговая устроит проверку и будет собирать как можно больше доказательств. Проверит не только бумаги и сделки разделившихся компаний, но еще их поставщиков и покупателей.

Давайте опять к Стройбилдингу. Вот, с какими доказательствами незаконного дробления налоговая пошла в суд:
все компании были взаимозависимыми. То есть они могли договариваться о сделках и влиять на их результат;
Стройбилдинг мог и один справиться со всеми работами, но привлекал фиктивные компании, чтобы разделить между ними доходы и платить меньше налогов;
все компании зарегистрировались по одному адресу, собственником здания был заказчик — Тверьстрой. В один момент все компании, кроме Стройбилдинга, перерегистрировались на другой адрес;
в компаниях работал один и тот же персонал. В Стройбилдинге они работали на постоянке, а в других компаниях — по совместительству;
кроме оплаты труда и НДФЛ у компаний не было других расходов, которые обычно бывают, когда компании ведут реальную деятельность.

Суд Стройбилдинга длится с 2015 года. Пока суд на стороне налоговой, но дело не закрыто.

Вас накажут за это!

Принципы определения налоговыми органами незаконных схем дробления бизнеса сформированы судебной по данному вопросу и успешно применяются налоговыми органами.

Так, в качестве доказательств, свидетельствующих о применении схемы дробления бизнеса, могут выступать установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства:

хозяйственная деятельность (бизнес, производственный процесс) дробится между несколькими лицами, использующими специальные режимы налогообложения вместо исчисления и уплаты НДС, налога на имущество и прибыль организации со стороны основного участника, непосредственно осуществляющего реальную деятельность;
дробление бизнеса оказало значительную роль на производственные условия и экономические результаты деятельности участников, задействованных в схеме. Например, на размер их налоговых обязательств, которые не изменились или уменьшились при наращивании объемов деятельности;
налогоплательщик, его должностные лица и лица, производящие непосредственное управление схемой дробления бизнеса, являются фактическими выгодоприобретателями от создаваемых данной схемой преференций;
участники схемы заняты аналогичным видом экономической деятельности;
создание юр. лиц участников схемы непосредственно в момент или перед расширением промышленно-производительных мощностей или штата сотрудников;
взаимное несение издержек участниками схемы (друг за друга);
частичная или прямая аффилированность юр. лиц, задействованных в схеме дробления бизнеса (подчинённость по служебной иерархии, совместное участие в органах управления, родственные связи и тд.);
отсутствие у подконтрольных лиц достаточных основных и оборотных средств, или персонала;
использование юр. лицами, участвующими в схеме дробления идентичных вывесок и обозначений (брендов), контактов, банковских учреждений, обслуживающих расчётные счета, помещений (офисных, производственных или складских), контрольно-кассовой техники и пр.;
ситуация, когда всеми поставщиками или покупателями продукции одного участника схемы дробления является другой участник данной схемы;
когда фактическое руководство работой задействованных в схеме дробления предприятий выполняют одни и теми же лица;
единое ведение бухучёта, подбор персонала, юридическое сопровождение, кадровое делопроизводство, логистика и т.д.;
единое представление интересов компании в государственных органах или иных контрагентах;
ситуация, когда большинство показателей деятельности, отвечающих за применение льготной системы налогообложения, находятся на предельно допустимых значениях (занимаемая площадь помещения, количество персонала, оборот и т.д.);
распределение между участниками схемы партнёров (поставщиков и покупателей) в соответствии с применяемой схемой налогообложения (например, партнеры-плательщики НДС становятся контрагентами организации на общей системе налогообложения, а организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, становятся контрагентами организации на УСН);
данные по бухучёту с включением вновь созданных организаций прямо указывают на снижение рентабельности и общей прибыли.

Исходя из анализа судебной практики, вышеприведённые признаки, как по отдельным пунктам, так и в совокупности могут свидетельствовать о наличии формального разделения бизнеса с целью получения организацией необоснованной налоговой выгоды.

При этом оформление каких-либо договорных отношений и их содержание не оказывают какого-либо решающего влияния на правовую квалификацию дробления бизнеса, подпадающую под вышеуказанные критерии (их часть) как необоснованной налоговой выгоды.

Судебная практика по данному вопросу достаточно единообразна, совпадает с позицией ФНС и строится на доказывании (успешном или нет) налоговым органом частичной совокупности указанных выше критериев. Решающую же роль в доказывании налоговыми органами необоснованной налоговой выгоды при дроблении бизнеса играет фиктивность правоотношений, участвующих организаций. Налоговые органы успешно доказывают ее с помощью показаний свидетелей, протоколов осмотра и прочими доказательственными инструментами, подводя полученные доказательства под вышеуказанные критерии.

Признаки дробления бизнеса

Итак, поскольку конечная цель налогоплательщика – минимизация налоговых выплат с помощью применения УСНО, которое имеет ряд ограничений по ее применению, дробление бизнеса имеет своей целью обойти указанные ограничения. Основные ограничения для применения УСНО:

предельный размер доходов – в 2017 году 150 млн руб. (п. 4 ст. 346.13 НК РФ);
максимальная остаточная стоимость основных средств – в 2017 году 150 млн руб. (пп. 16 п. 3 ст. 346.12 НК РФ);
максимальная средняя численность работников – в 2017 году 100 человек (пп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ).

Соответственно, исходя из условий хозяйствования, налогоплательщики делят свою деятельность, имеющую определенные ограничения, препятствующие переходу на УСНО, на ряд более мелких, подпадающих под УСНО, используя при этом и организации – ООО (с уставным капиталом 10 тыс. руб.), и индивидуальных предпринимателей. Налоговые органы в ходе мероприятий налогового контроля выявляют умышленные действия налогоплательщиков по дроблению бизнеса, а также обстоятельства, свидетельствующие об этом.

К сведению: в Письме ФНС России от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@ приведены методические рекомендации, данные налоговым органам и следственным органам СК РФ по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов).

Об умышленных действиях налогоплательщика, по мнению налоговиков, свидетельствует следующее. Все разделенные организации (индивидуальные предприниматели) имеют такие признаки:

осуществляют один вид деятельности;
находятся по одному юридическому адресу, используют одни и те же помещения;
у них одни и те же работники, которые выполняют одну и ту же работу в соответствии с должностными обязанностями, у сотрудников может быть даже форма с единым логотипом;
имеют единую материально-техническую базу, представляют собой единый комплекс, вовлеченный в единый производственный процесс;
имеют одних и тех же поставщиков и одних и тех же заказчиков;
налоговый и бухгалтерский учет ведется одними лицами;
документация по ведению финансово-хозяйственной деятельности хранится в одном месте;
используется единый сайт в Интернете и один IP-адрес;
расчетные счета организаций и индивидуальных предпринимателей открыты одними и теми же лицами в одних банках;
в случае приближения получаемых доходов в одной из организаций группы взаимозависимых лиц к предельно допустимому размеру для применения УСНО либо расторгаются договоры с заказчиками, либо заключаются дополнительные договоры с другой взаимозависимой организацией на тех же условиях;
наличие прямой или косвенной взаимозависимости (аффилированности) участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т. п.), при этом фактическое управление деятельностью участников схемы осуществляется одними лицами;
показатели деятельности, такие как численность персонала, остаточная стоимость основных средств и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения.

Для субъектов хозяйственной деятельности, занимающихся оптовой и розничной торговлей, определены дополнительно следующие признаки, указывающие на дробление бизнеса с целью получения необоснованной налоговой выгоды:

реализация товара осуществляется в пределах торговых площадей, разделенных на части, которые фактически не представляют собой самостоятельные торговые точки с автономной системой торговли, в том числе имеют общие входы, общие торговые залы, оформленные в едином фирменном стиле сети магазинов;
используются единые складские помещения;
получение денежных средств от покупателей товаров производится через единые кассовые линии, расчеты с покупателями осуществляются работниками на всех кассах, в том числе принадлежащих разным субъектам;
выручка, полученная от продажи товаров, учитывается через единое программное обеспечение кассовой техники, производится совместное инкассирование выручки;
товары приобретаются у одних и тех же поставщиков;
трудовую деятельность фактически осуществляют одни и те же сотрудники, которые воспринимают раздробленные организации (индивидуальных предпринимателей) как единый субъект предпринимательской деятельности.

При этом согласно анализу судебно-арбитражной практики все или часть приведенных выше признаков могут в своей совокупности и взаимной связи свидетельствовать о формальном разделении (дроблении) бизнеса с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Часто используемые схемы незаконного дробления

В жизни встречаются схемы намного мудрёнее и сложнее. Тем не менее при разборе все сводится к простым элементам. И, давайте оговоримся, что то, что описано в этом разделе, уже известно налоговым органам, и уже считается незаконным для получения налоговой выгоды. Поэтому, если вы только что придумали одну из таких схем с целью снизить налоги, вы планируете нарушить закон.

Создание ИП УСН 6%, заключение с ним мнимого договора на оказание услуг

Основное юрлицо на 15% с прибыли. Вывод денег стоит 15+13%. Делают ИП на УСН 6% и вывод денег обходится в 7% (1%+6%). Экономия — 18% с выведенного оборота.

Несколько лиц на УСН, а в связке оборот больше 150М

Оборот более 150М обязывает применять ОСНО. Дробление на 2 разных юрлица дает техническую возможность применять УСН. Экономия — не менее 25% с прибыли (20% НДС и 5% с прибыли).

Несколько лиц на ЕНВД, а в связке ЕНВД не допустимо по количеству машин или площади

Розничный магазин, площадь 200 кв.метров. При обороте 10М в месяц и рентабельности 30% налог по УСН 15% составил бы 5,4М в год. А ЕНВД с лиц после дробления — чуть больше 1М в год. Экономия более 4М в год.

ООО + сотрудники на ИП

Выделение льготного вида деятельности в отдельное юр.лицо

Например, в IT секторе для получения льготы по страховым взносам требуется, чтобы не менее 90% выручки поступало от IT проектов (пп 3 п 1 ст. 427 НК РФ). Если компания занимается несколькими видами деятельности, например и созданием сайтов и их продвижением и рекламой, она может не пройти по выручке и не получить льготу. Выделение в отдельное юрлицо позволит льготу сохранить, и сэкономить 16% с ФОТ, но это незаконно.

Еще пример. ИП работает на патенте. На патенте ограничение по выручке — 60М в год, при выручке от 60М до 150М нужно применять УСН. Стоимость годового патента инфобизнесмена в Москве — 19800 р. на год. Стоимость налога по УСН с 60М — 3,6М. Чтобы не платить налог такой ИП переводит потоки на «дружественное ИП». Экономия может составить миллионы в год.